“Corresponsabilidad” y “Precios Acordados”: ¿Neo-semántica o chantaje inconstitucional?

Para muchos la nueva Ley Constitucional de Precios Acordados constituiría un caso del “mismo musiú con diferente cachimbo”.

Sin embargo, según los promotores de la Ley, así como según lo declarado por algunos constituyentes que tomaron la palabra en la sesión del martes 14 de noviembre de 2017 en la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) cuando se aprobó el título de la Ley y sus primeros seis artículos; cabría una interpretación conjunta de los términos de “corresponsabilidad” y el de los “precios acordados” que implicaría un enorme riesgo regulatorio, una falla de Gobierno y una imposición de condiciones confiscatorias con aristas de vulneración de los derechos de propiedad, violación de las expectativas legítimas, y de derechos y libertades económicas constitucionalmente consagradas.

Quienes promocionan la Ley dentro de la ANC han asegurado que los “precios acordados” implicarían una especie de “voluntad forzada” por parte de la empresa que “admitiría” que el nivel del precio regulado sería suficiente para ofertar el bien, mientras que la “corresponsabilidad” pudiera implicar, una vez impuesto el precio regulado, la “obligación” de un nivel de oferta y abastecimiento “suficiente”.

En una primera instancia podríamos suponer que un regulador paternalista buscaría fijar un precio por debajo del precio de libre mercado o aquel que fijaría la oferta y la demanda y que vaciaría el mercado. Ante este precio regulado cabría esperarse que la demanda supere a la oferta. Siendo la oferta agregada la sumatoria de los costos marginales de los oferentes a partir del punto mínimo de sus respectivas curvas de costos medios; se tendría que forzar a ciertos oferentes a operar a niveles de oferta cuyos costos marginales superarían al precio regulado.

Un caso excepcional y distinto a los eventuales bienes dentro del Plan 50 es el del monopolio natural, cuyo precio regulado no pudiera igualarse a su costo marginal en la sección de rendimientos crecientes, pero sí a su costo medio, satisfaciéndose la restricción de participación del oferente, permitiendo un nivel de oferta superior al que impondría libremente el monopolio natural. Sin embargo, el contraste de este caso con el caso anterior (alimentos), es que en el anterior toda demanda superior a la oferta sería satisfecha por oferentes ineficientes a pérdida o a niveles de producción y oferta con rendimientos decrecientes cuyo costo marginal supera al precio regulado.

En este caso, que representa a la generalidad de los mercados (con varios oferentes) resultará confiscatorio o significaría operar a pérdida, imponer una supuesta “corresponsabilidad” que implique la obligatoriedad a ofertar, o a satisfacer la demanda al precio regulado. La otra posibilidad es que en el caso de empresas multiproducto, se fuerce a ésta a implementar subsidios cruzados de un producto hacia otro, permitiendo satisfacer una eventual imposición de obligación de ofertar el producto regulado a pérdida o con pinzamiento de márgenes.

Una de las responsabilidades y una restricción básica de un regulador benevolente (que tiene por objetivo maximizar el bienestar social) es satisfacer la restricción de participación del oferente, lo que significa cubrir todos sus costos y remunerar el capital invertido acordemente. Lo anterior no es tarea fácil, porque por un lado el regulador se enfrenta a un problema de selección adversa, y luego si utiliza mecanismos de bajo poder de incentivo, habrá creado un problema de riesgo moral.

Adicionalmente al problema de decidir si utilizar un mecanismo de bajo o alto poder de incentivo, y suponiendo que se escoge un modelo regulatorio basado en costos (como ocurre en Venezuela), además del problema informacional sobre los costos, habrá que decidir qué tipo de costos reconocer si los incrementales de corto plazo o los de largo plazo (pensando en el primer caso en un mercado donde no cabe un nuevo operador, o en el segundo caso permitiendo que sea contestable en el largo plazo).

La responsabilidad de fabricante o del oferente, en materia legal, respondería, por una parte, a los eventuales daños causados por el producto, debiéndose determinar cuál de los ámbitos principales de la responsabilidad civil aplicaría: el de la responsabilidad contractual o el de la extracontractual. Sin embargo, en ninguno de estos casos tal responsabilidad se encuentra vinculada a los volúmenes de producción u oferta.

En otro ámbito del derecho, de la protección del consumidor, responsabilidades del oferente con la intención de equiparar como contrapartes en el mercado al oferente y al demandante; han dado cabida a normas en materia de resguardo de la buena fe comercial y el acceso informacional para la toma de decisiones eficientes y en beneficio del consumidor, reconociéndole estos derechos a este último (de nuevo, este ámbito del derecho no se encuentra vinculado a volúmenes de producción u oferta).

Un principio regulatorio fundamental lo constituye el hecho que el precio por sí mismo, configura materia de interés público referido a regulación sobre el oferente, única y exclusivamente cuando éste es producto del ejercicio de poder de mercado y se genera una pérdida de peso muerto. El mal público que constituiría una hiperinflación que destruye el poder de compra de la moneda no puede ser subsanado por controles de precios.

Imagine el extremo de un desempleado sin poder de compra, ¿qué nivel de precios restituye su poder de compra? Existen políticas de corto plazo de gasto, subsidios y transferencias, y de mediano plazo de reactivación y crecimiento económico que atienden este problema (por cierto, teniendo en cuenta los problemas de riesgo moral). Adicionalmente, referido al caso de precios catastróficos en el sector salud, se considera vías de financiamiento y/o Pooling risk (o las alternativas de modelo del sistema de salud en un extremo superior) que no implican necesariamente controles de precios directos, salvo en el caso de resguardo del alto costo de oportunidad de los recursos, en el caso que sean públicos, con, igualmente, riesgo de entradas tardías de innovaciones en el mercado.

La imposición de obligatoriedad de ofertar en el mercado, prohibiendo la legítima denegación a ofertar en casos específicos de pérdida en solo un segmento del mercado o en una sola línea de producto, solo ocurre, en buen derecho, en casos de sectores y servicios muy específicos, con condiciones hacia el oferente que no le impliquen violentar su restricción de participación en todo el mercado -casos de empresas multiproducto o que pueden perfeccionar subsidios cruzados-. Estos casos de sectores específicos difieren de productos como los de consumo masivo y perecederos como los alimentos (ya prestaremos atención a estas diferencias trascendentales que ponen en riesgo la pretensión de imponer obligatoriedad de ofertar a pérdida).

Adicionalmente, suele ser impuesto este tipo de obligación previamente a la entrada al mercado y no cuando el operador u oferente se encuentra operando, porque podría implicar violentar las expectativas legítimamente creadas o incluso condiciones específicas y previamente pactadas y negociadas en materia de licencia y/o concesiones (valga decir, como veremos más adelante, que en sectores públicos de red, ciertas imposiciones como el servicio universal suele hacerse bajo subasta y licencia que permiten ingresos totales que impliquen satisfacer la restricción de participación y la debida remuneración al capital). Así las cosas, la naturaleza de las imposiciones de desempeño previo suelen asociarse a sectores cuya entrada en el mercado son susceptibles de licitación o que se someten a subasta, buscando incorporar obligaciones de servicio universal o de servicios públicos en los costos generalizados de entrar y operar el mercado.

En otro orden de ideas, las tipicidades de denegar a comerciar y la manipulación de los factores de producción contenidas en la norma antimonopolio venezolana y en su doctrina, se encuentran estrictamente circunscritas a un debido procedimiento administrativo previo, que exige demostrar que se detenta una posición de dominio y luego que efectivamente se despliega dicha práctica. Lo anterior garantiza que se esté obrando efectivamente para tutelar el interés público. Valga destacar muy especialmente que estas conductas definidas como ilícitos constituyen prácticas monopólicas relativas, porque el riesgo de explotación directa, referido a la existencia de monopolio natural se atiende por medio de una regulación económica y no por medio de la regulación de conducta o de competencia, pero igualmente atendiendo caso por caso y no por medio de una Ley de control de precios e imposición de obligaciones a ofertar sobre el universo de agentes económicos, porque se estaría masificando un problema de falsos positivos. De nuevo, lo anterior exigiría un proceso caso por caso y no una regulación ex ante generalizada.

Pero es que incluso en normas de comercio interior de carácter súper omnicomprensivo como la Ley de Abastecimiento N.20.680-74 de la Argentina en su momento de vigencia en su artículo 2 referido a la obligación a continuar con la producción, se limita tal imposición por parte del regulador a que no se viole:

1. Volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicios.
2. Capacidad productiva y situación económica.

En este sentido, resultaría ilegal las imposiciones de niveles de actividad que causaran pérdidas, por ser éstas incompatibles con la continuación de la empresa así perjudicada (Guillermo Cabanellas de las Cuevas: Regulación Jurídica del Comercio Interior: Abastecimiento y control de precios. 2da edición.Editorial Heliasta. 1999).

Una de las pocas excepciones de las imposiciones a ofertar, que cuentan con amplia doctrina y jurisprudencia mundial, es aquel mecanismo de política y regulación conocido como Obligación de Servicio Universal. Este mecanismo nació con la intención, exclusivamente sobre servicios públicos, principalmente de red, que se entendían necesarios para garantizar un nivel de vida decente por parte de todos los ciudadanos en un país, por lo general motivado por la insustituibilidad de este tipo de servicios, atendiendo a los clientes sin discriminación independientemente de su ubicación geográfica.

El servicio universal consistiría en ofrecer el servicio público a un precio o tarifa uniforme, aún cuando los costos de llegada y provisión del servicio puedan diferir entre distintos grupos de consumidores. Este tipo de imposición de servicio universal suele ocurrir en sectores como los servicios postales, telefonía, electricidad, agua, etc.

Este servicio universal funcionaria como un mecanismo de subsidios cruzados, donde por lo general, los consumidores con costos inferiores (generalmente ubicados en las ciudades) subsidian el acceso al servicio de aquellos clientes ubicados, usualmente en zonas rurales con mayores costos de llegada por parte del servicio. Sin embargo, la instrumentalización de este mecanismo puede presentar sus bemoles porque puede existir tratamiento diferenciado entre la acometida y luego la prestación del servicio, así como el nivel de corresponsabilidad del cliente sobre la primera.

Sin embargo, destaca en estos casos de servicios de red que suele existir, primero, economías de escala, y segundo, imposibilidad o dificultad de arbitraje en el servicio. Aún así, la disposición normativa que suele imponer el Servicio Universal lo hace conjuntamente con tipos de regímenes de concurrencia limitada, porque de lo contrario la competencia en el segmento de bajo costo y alta disponibilidad de pago haría inviable al servicio universal.

Estos casos son absolutamente disímiles a los de productos de consumo masivo y perecederos como los alimentos donde no sólo suele existir arbitraje, en el peor de los casos en los mercados paralelos, sino que existiría la amenaza de descreme de mercado por parte de competidores que solo atenderían al segmento de la demanda con alta disponibilidad de pago.

Otra diferencia que resulta trascendental es que en el sector de alimentos los costos unitarios por grupo de consumidores serían idénticos, por lo que por un lado, desaparece la renta o bienestar que pudiera crearse en los segmentos de bajos costos que podrían transferirse a los de costos altos, y por el otro lado, y en consecuencia, para perfeccionar subsidios cruzados habría que abandonar el esquema de precio único por una discriminación de precios con viabilidad cuestionada por la facilidad del arbitraje y por un límite que tendrá la capacidad de pago del segmento alto de la demanda.

Las subastas de licencias de procura para el despliegue de una producción o provisión de un servicio público de red con características de monopolio natural podría estimar el nivel de demanda a un precio referencia y luego el proveedor privado maximizar su labor, por medio de la provisión de ese nivel de oferta minimizando los costos. Sin embargo, en un mercado atomizado o de múltiples oferentes no ocurriría lo anterior.

Otra especie de imposición de obligación a ofertar (más en materia de protección al consumidor) lo constituyen políticas y/o disposiciones normativas sobre after-markets u obligaciones de provisión en el mercado de reposición sobre partes y piezas en el sector automotriz (por ejemplo). En estos casos de productos durables, la obsolescencia y el funcionamiento óptimo del producto dependerían, en un gran porcentaje, de la existencia de un mercado de reposición y servicios abastecido durante un periodo de tiempo suficiente. Probablemente la principal razón de estas eventuales disposiciones son proteger al consumidor que no tiene por qué conocer a ciencia cierta las curvas técnicas y sus ajustes referidas a la vida útil del bien duradero. Sin embargo, de nuevo, estos productos duraderos que dependen de mercados secundarios de reposición o servicios, distan mucho de los productos de consumo masivo perecederos como los alimentos.

Luego, la eventual intensión de extender la definición de la corresponsabilidad hacia lo que harían terceros a lo largo de una cadena de valor evidencia el enfoque estalinista de la regulación. En la medida que las empresas tienen por función generar beneficios por medio de la oferta y sus ingresos asociados, éstas organizaciones suelen ser las primeras interesadas en que no existan cuellos de botella a lo largo de la cadena de valor, como aquellos problemas de acceso a materia prima o ineficiencias aguas abajo en los canales comerciales (por ejemplo, un problema de doble-marginalización), por lo que interés público e interés privado estarían alineados en esta ocasión y garantizados por medio de acuerdos y contratos verticales entre los particulares sin intervención de un regulador.

Para finalizar, queremos llamar la atención sobre la enorme amenaza que implica un control de precios y achacarle a las empresas la responsabilidad del desabastecimiento creado, entre otras barreras legales, por el propio control de precio. Las empresas y gremios sectoriales de la actividad económica en Venezuela deberían contar con un comité o cualquier espacio técnico que les permita estar preparados de antemano, ante la eventuales “sesiones de trabajo de precios acordados”.

* Economista UCV. Master in Competition and Market Regulation, BarcelonaGSE, Universidad Pompeu Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona. Master en Economía Industrial, Universidad Carlos III de Madrid. Master en Economía y Derecho del Consumo, UCLM. Postgraduate Diploma in Economics for Competition Law, Kings College London, University of London.