El Boicot Económico según la Mesa de Diálogo: ¿Cuál Boicot?

El primer punto referido al campo económico-social suscrito por los firmantes del documento que recoge los primeros resultados de la mesa de diálogo entre representantes de Gobierno nacional y representantes de la oposición, con el acompañamiento del Vaticano y ex presidentes de países latinoamericanos y de España establece textualmente:

“El Gobierno nacional y la MUD acordaron trabajar de manera conjunta para combatir toda forma de sabotaje, boicot”

La práctica de boicot se encuentra mundialmente definida, ésta se encuentra puntualmente considerada en instrumentos normativos y cuenta con doctrina y jurisprudencia sobre su tratamiento legal y sancionatorio muy específica. De hecho en la República Bolivariana de Venezuela tal tipicidad de práctica definida como ilegal cuenta con dos instrumentos normativos específicos como sería el caso de la Ley Orgánica de Precios Justos (LOPJ) y la Ley Antimonopolio.

Asegurar y reconocer, al incluir en el documento de consenso del diálogo, que en Venezuelan existen y se despliegan prácticas de boicot, sin que haya existido el debido procedimiento administrativo que valide vía decisión firme tal hecho –lo que supone identificar específica y unívocamente a los undertakings- no es menos que una barbaridad e implica desconocer la legalidad y la existencia de la Ley por parte de los integrantes de tal diálogo, lo que no exime su cumplimiento.

Más allá –como explicaremos a lo largo del presente artículo- en ninguna democracia donde se respete el Estado de Derecho, se justificaría Decretos de Emergencia, Acuerdos para limitar o desconocer derechos económicos, civiles y políticos bajo el pretexto del despliegue de prácticas definidas como ilícitos sin que se compruebe su efectivo despliegue. En una ocasión utilizamos como ejemplo que como Hernancito se había escapado de la carcel, no todos debíamos ser puestos presos –no puede masificarse problemas de falsos positivos, limitarse derechos constitucionales, ni relajarse las instancias de equilibrio y separación de poderes y accountability sobre acciones por parte del Ejecutivo y el uso de recursos públicos-.

Origen Histórico del Término Boicot:

Si bien la Ley Orgánica de Precios Justos adolece de muchas deficiencias, constituye aquel instrumento normativo-sancionatorio que define a la práctica del boicot. Valga destacar que una de las más notables deficiencias de la ley la constituye el vacío de contenido en las definiciones de conductas prohibidas o ilícitas. Dentro de estas, destaca especialmente la definición de boicot, su administración y la doctrina, que hasta la fecha se ha estado sentando.

El término boicot proviene de Irlanda. Se le debe a un capitán de nombre Charles Cunningham Boycott, quien viviera durante la segunda mitad del siglo XIX en Lough Mask. Este personaje además de ser propietario de tierras, fungió como agente del terrateniente Lord Erne. La relación de Charles Cunningham Boycott con los arrendatarios habría sido muy severa e incluso brutal. En otoño del año 1879, el disgusto de los arrendatarios y campesinos fue tal que la Liga de campesinos decidió no aceptar las condiciones coactivas del capitán; decidiendo romper colectivamente toda relación económica e incluso social con Boycott. La acción colectiva trascendió a empleados, criados, cocheros e incluso otros comerciantes, hasta el punto que el propio ferrocarril no quiso cargar su mercancía dirigida al mercado inglés. Aun cuando Boycott recibió apoyo militar, los costos derivados de este apoyo y su situación económica derivó en su ruina.

Sin embargo, la acción colectiva en contra y en perjuicio económico y social de alguien en

particular; cuenta con ciertas experiencias más vetustas. Los procesos de excomulgación de la Iglesia, el destierro medieval y el castigo y la expulsión de los maestros artesanos de los gremios de artesanos podrían ser consideradas experiencias previas[1]. En un inicio, en la época medieval, las medidas disciplinarias a lo largo de los gremios, tenían por intención hacer cumplir requisitos o estándares profesionales, artesanales o gremiales. Sin embargo, Sobejano destaca que al poco tiempo, los requerimientos y las sanciones dentro de un gremio; derivaron en medidas contra la competencia y los competidores.

En otro momento en la historia, en 1699 Inglaterra prohibió la exportación de lana como insumo para la industria textil irlandesa. En respuesta, en Irlanda los ciudadanos instigaron a no comprar los productos terminados textiles ingleses en represalia y para presionar un cambio de actitud por parte de Inglaterra. Este podría constituir otro precedente de acciones que posteriormente serían definidas como boicot.

Por su parte en USA, hacia finales del siglo XIX, las organizaciones de trabajadores aplicaban ciertas prácticas de boicot contra las empresas, para evitar la sustitución y contratación de nuevos trabajadores. Sin embargo, se desarrolló una jurisprudencia que ilegalizó este tipo de prácticas. Finalmente, en USA con la promulgación del Sherman Act en 1890, quedó desarrollada la prohibición del boicot económico como práctica ilícita.

Previo al análisis de un tipo de conducta económica, resulta fundamental contar con una definición clara e instrumentable en materia de política pública y regulatoria. Lo anterior es especialmente trascendental en el caso de Boicot; por su complejidad en su tratamiento positivo en la teoría microeconómica y en la teoría de la organización industrial, así como por la evolución y enriquecimiento de la jurisprudencia internacional respecto a esta conducta.

Así las cosas, habrá que entender dos dimensiones fundamentales del Boicot, primero respecto a su objetivo y segundo, respecto al número de agentes económicos que participan y su forma organizacional.

Análisis y Test Económico-Jurídico del Boicot, Legalidad y el Debido Proceso:

La definición de la tipicidad de Boicot que se encuentra en la Ley Orgánica de Precios Justos es errónea y tremendamente peligrosa en contra del bienestar social y del Estado de Derecho. Tal definición en la Ley es contraria a toda la teoría económica sobre Boicot y toda jurisprudencia y doctrina sobre Boicot desarrollada mundialmente. Sin embargo, incluso en el caso que se pretenda defender la definición establecida en el artículo 53 de la LOPJ, que ni remotamente significa Boicot; tal concepto crea indefensión, falta de predictibilidad de la Ley, riesgo de falsos positivos y violación de la función del Estado y del uso de los recursos e instituciones públicas; por resultar genérico y vacío de contenido respecto a los elementos objetivos y subjetivos que perfeccionan un ilícito contra el interés público.

En específico el artículo 53 de la LOPJ respecto al Boicot establece:

“Quienes conjunta o separadamente desarrollen o lleven a cabo acciones, o incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, así como la prestación de servicios, serán sancionados con prisión de diez (10) a doce (12) años. Cuando dichas acciones u omisiones hubieren sido cometidas en detrimento del patrimonio público, los bienes serán además objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, serán sancionados con la ocupación temporal del establecimiento hasta por ciento ochenta (180) días prorrogables por una sola vez.

 En el caso de los contribuyentes especiales, la infracción prevista en este artículo será sancionada con una multa de hasta el veinte por ciento (20%), calculada sobre el valor de los ingresos netos anuales para el infractor, en caso que concurran circunstancias agravantes.

En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento, sobre el valor de los ingresos neto anuales del infractor. El cálculo de los ingresos netos anuales a los que se refiere este artículo, será al correspondiente al ejercicio económico anterior a la imposición de la multa.

La reincidencia en la infracción establecida en el presente artículo será sancionada, con clausura del almacén, depósito o establecimiento del sujeto infractor y la suspensión del RUPDAE, en los términos previstos en la presente Ley y desarrollados en su reglamento.”

Primero resultará útil aclarar que el Boicot no es una práctica directa contra el consumidor, sino entre empresas contra otras empresas –lo que algunos entes reguladores de la competencia en países de Centro América y México denominan Prácticas monopólicas o explotativas relativas-. Si bien la lesión contra el consumidor podría manifestarse por restricción de la eficiencia económica de los mercados, el Boicot no constituye una práctica explotativa directa contra el consumidor.

Por su parte, la denegación a comerciar contra el consumidor final responde a una naturaleza regulatoría de protección al consumidor y no a la regulación de competencia como la tipicidad de Boicot de Grupo –especialmente cuando no existe mayor microfundamento para desplegar la práctica referida en la materia de regulación económica, de competencia y de conductas abusivas-.

 Asimismo, como se aclarará a lo largo del artículo, el Boicot es una práctica colectiva horizontal y no individual como eventualmente pudiera querer dársele la interpretación al artículo 53 de la LOPJ. La claridad y exactitud en la definición del ilícito –Boicot, por ejemplo- resulta fundamental a la hora del debido procedimiento administrativo y en la sustanciación, el análisis y la comprobación de cada supuesta práctica ilícita distintas entre sí ha sido desplegada. Lo anterior resulta especialmente cierto en lo que respecta a la valoración de indicios y prueba a la luz de los elementos objetivos y subjetivos del Boicot; en aras de salvaguardar el Estado de Derecho, la legalidad, el debido proceso y el derecho a la defensa.

En este orden de ideas, Don Waldman y Elizabeth Jensen[2] señalan que el Boicot de Grupo puede resultar una de dos categorías generales. En algunos casos, un conjunto de empresas con poder de mercado sobre cierto producto o servicio, consolidan una lista negra y deniegan a comerciar con las empresas de la lista. En otras ocasiones, un grupo de empresas con control sobre un recurso crítico y/o un essential facility, consolidan una lista blanca, y comercia u oferta únicamente a las empresas que se encuentran en dicha lista.

Nótese que la definición del Boicot implica:

1.- Una acción colectiva de un conjunto de empresa, no una acción unilateral.

2.- Sólo podría ser desplegado por un conjunto de empresas que detentan poder de mercado o poseen una facilidad esencial (lo cual exige ser determinado por medio del debido proceso).

3.- Existe una denegación a comerciar, lo que exige la determinación de un eventual afectado directo, concreto e identificado (aun cuando como comentaremos más adelante, no se tutela el acceso per se, sino evitar una lesión indirecta del consumidor por lesión a la competencia o por bloqueo de una empresa tan eficiente como la incumbent o las empresas instaladas).

Sin embargo, dada la legitimidad que podría existir en una denegación a comerciar, los elementos subjetivos, sobre la intencionalidad, los indicios y las pruebas para constatarlo resultarían fundamentales en el procedimiento de determinación, en el debido proceso y en el buen resguardo del derecho a la defensa. De hecho, si este tipo de prácticas sería desplegada por un conjunto de empresas, horizontalmente, debería agotar todo el debido análisis sobre la existencia de un cartel, porque al final de cuentas la denegación a comerciar constituiría un mecanismo de enforcement de una colusión. Sin embargo, previamente, como lo expresáramos anteriormente, se requeriría, determinar si se ostenta un poder de mercado colectivo (así como todo el análisis directo e indirecto sobre colusión).

Por su parte Richard Posner realiza un extraordinario análisis de la tipicidad de Boicot en su obra Antitrust Law (second Edition, The University of Chicago Press, 2001), destacando la evolución que ha sufrido la jurisprudencia americana respecto a esta tipicidad. Posner plantea que la tipicidad de Boicot, que al final de cuentas resultaría un conjunto de prácticas del tipo denegación a comerciar, si bien había gozado de presunción de culpabilidad y tratamiento de prohibición per se en sus inicios; ya la Corte Suprema -de la cual él formó parte- ha desechado tal postura. Probablemente la postura de prohibición per se del boicot provendría del pobre estado del arte en teoría económica industrial (IO) hasta finales de los años 70s y en el hecho que el Boicot como práctica de grupo horizontal, resultaría más una acción de enforcement de un cartel que una práctica en si misma. Posner plantea que considerar al Boicot como una práctica ilícita como puede considerarse a la colusión en precios, las prácticas verticales exclusionarias u otras, podría constituir un error de categoría; porque el Boicot sería en el peor de los casos simplemente un método de facilitación y ayuda del cumplimiento de compromisos respecto a condiciones de comercialización o competencia.

Resulta interesante el análisis realizado por Posner porque destaca los elementos objetivos y subjetivos que lesionarían el interés público y que perfeccionan y/o definen a un Boicot en materia de competencia, como una práctica exclusionaria. Así las cosas, Posner destaca que no todo Boicot lesiona al interés público porque primero pudiera no lesionar al consumidor y segundo porque podría resultar una legítima denegación a comerciar -de tratarse de una única empresa con poder de mercado sobre un essential facility-, y finalmente porque prohibirlo podría implicar una simple imposición de condiciones de acceso que termine cambiando la regla de reparto de la renta, sin impacto alguno sobre el bienestar social o porque podría constituir una política de enforcement de cláusulas verticales que evitan externalidades negativas en contra de los consumidores finales, del bienestar social y especialmente de los propietarios de marca.

Richard Posner[3] para dejar clara la importancia de la identificación correcta de un verdadero Boicot como denegación a comerciar, destaca que no solo constatar los elementos objetivos sobre la exclusión resulta necesario sino igualmente los elementos subjetivos sobre intencionalidad. El Estado regulador debe preguntarse qué interés puede tener un agente económico o un conjunto de competidores de cerrar la entrada o lesionar la competencia en un estadio de comercialización distinto al cual pertenecen o en denegar a vender su producto si esto implicaría restringir sus ingresos y beneficios (la Escuela de Chicago realizó aportes fundamental en esta discusión a partir de los años 80s). Una respuesta que habría que validar es si las empresas que boicotean se adelantan a cerrar el mercado o perfeccionan un foreclosure contra una empresa que aun ubicada en otro estadio de la cadena de valor podría tener la intensión de entrar a competir al estadio donde operan las empresas que boicotean. Richard Posner[4] trae a colación el caso Eastern States Retail Lumber Dealers Assn versus United States. En el caso de Eastern States, un grupo de distribuidores de madera al menudeo aceptó no comprar madera de ningún mayorista que se dedicara al negocio de la madera al menudeo en competencia con un miembro del grupo de detallista. Sin embargo, el acuerdo podría disuadir a los mayoristas de entra al negocio de la madera al menudeo sólo si los detallistas tuvieran poder monopsónico frente a los mayorista.

Validar los elementos subjetivos de la intencionalidad e incentivos económicos a favor del despliegue de la práctica del Boicot resulta fundamental porque la denegación a comerciar podría resultar legítima en resguardo del valor de marca o para evitar externalidades verticales negativas que finalmente lesionen al consumidor final y al bienestar social. De hecho, un eventual “Boicot” podría derivarse de un acuerdo vertical, socialmente eficiente y deseable, con la intención de evitar su violación por una de las partes (si quiere imagine contratos verticales de franquicias, o entre productores y distribuidores exclusivos, etc.).

Funcionarios públicos, entre otros pertenecientes a la SUNDDE, sin que haya mediado procedimiento administrativo alguno, han llegado a señalar que una serie de containers en eventual situación de abandono legal constituiría una práctica de Boicot. Respecto a estos señalamientos debe aclarase que una eventual falta o incumplimiento de las Providencias Cambiarias, del régimen cambiario e incluso del uso eficiente de las divisas constituye un hecho muy distinto a la práctica de Boicot. Ninguno de los elementos objetivos ni subjetivos se identifica en este hecho. Lo anterior constituye una lamentable evidencia de señalamientos incorrectos, infundados, de eventuales sentencias previas e incluso producto de la falta de predictibilidad de la LOPJ, así como de vació de contenido y error en la definición de la tipicidad de Boicot.

Adicionalmente preocupa que el país cuente con dos instrumentos regulatorios que estipulan y establecen definiciones de Boicot como prácticas prohibidas; lo que constituiría un fenómeno de inflación regulatoria o exceso de normas tutelando la misma materia. Lo anterior lesiona la predictibilidad del entramado legal venezolano, así como el deseado uso correcto del instrumento normativo eficiente para cada materia de interés público y naturaleza regulatoría.

La Ley Antimonopolio estipula en su artículo 11 a aquellas prácticas de grupo, exclusionarias del tipo refusal to deal o denegación a comerciar, contra un tercero; como se entiende o define a los Boicots de Grupo. A saber, el artículo 11 establece:

Artículo 12. Se prohíben los contratos entre los sujetos de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, referidos a bienes y servicios, en la medida en que establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la competencia económica justa en todo o parte del mercado.

La redacción anterior resulta más cercana a lo que la teoría y la política de competencia a nivel mundial han definido como Boicot.

Para concluir, queremos destacar, que no es posible que se asegure que existe una especie de teoría de la conspiración vía boicots –incluso entre empresas que no son competidoras entre sí, sino complementarios verticalmente-, una especie de cartel entre empresas no competidoras entre sí, para continuar justificando la desinstitucionalización del país y mayores restricciones a los derechos y libertades. ¿Dónde están, con nombre y apellido, las empresas que están boicoteando según el gobierno? ¿cuáles son? ¿Dónde está el debido proceso y su decisión firme?

*Economista UCV. Master in Competition and Market Regulation, BarcelonaGSE, Universidad Pompeu Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona. Postgraduate Diploma in Economics for Competition Law, Kings College London. 

[1] Sobejano Alberto Emparanza: El Boicot como Acto de Competencia Desleal Contrario a la Libre Competencia. Civitas Editorial. 2000.
[2] Waldman Don y Jensen Elizabeth: Industrial Organization: Theory and Practice.Addison- Wesley.1998.
[3] Posner Richard: El Análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económico. 2007.
[4] Idem.