La SUNDDE y su prohibición absoluta de las ventas atadas

La Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, SUNDDE, publicó el 13 de abril un nuevo comunicado en su portal Web con la intención de instar a los sujetos de aplicación de su normativa, a evitar el Condicionamiento de Venta en virtud que el mismo constituye un hecho ilícito previsto y sancionado, resaltando que queda expresamente prohibida cualquier conducta que conlleve una condición en la venta o prestación de servicios.

Consideramos importante aportar ciertos elementos de valor al tema, que ha futuro podrían ser incorporados, cuando menos, al desarrollo doctrinario de dicho ente administrativo-regulatorio.

El Derecho y la Economía, respecto a las Ventas Atadas, la primera, en términos generales y comparativos, asume presunción de legalidad porque la segunda, específicamente la teoría económica y la Economía Industrial, le reconoce eventuales eficiencias económicas que redundarían en un mayor Bienestar Social.

De hecho, por medio de las ventas atadas podría perfeccionarse una discriminación de precios particular, consistente en un precio único de un empaquetamiento hacia consumidores disímiles entre sí. Si bien tal discriminación podría permitir un mayor descreme del mercado al acercar el precio cobrado por el paquete a la sumatoria de las disponibilidades de pago para cada tipo de producto a lo largo de los consumidores disímiles; permitiría una mayor demanda satisfecha y atendida en comparación a la situación de precios fijados independientemente en cada uno de los productos atados. Lo anterior obedece a que se reduce la pérdida de peso muerto que se produciría en cada mercado de fijarse de forma independiente el precio -entendiendo que no nos encontramos en una situación de competencia perfecta y existe cierto poder de mercado por parte del oferente como para restringir la oferta aumentando los precios-. Este destacado resultado en ciertos mercados ocurre siempre y cuando la disponibilidad a pagar por cada uno de los productos atados se encuentra inversamente correlacionados entre los grupos diferenciados o segmentos del mercado.

Otro fundamento teórico que otorga presunción de eficiencia a las ventas atadas correspondería a la crítica que hace la escuela de Chicago a la tesis de Apalancamiento en el poder de mercado de uno para “apropiarse” de otro de un producto distinto. La teoría del monopolio único, explica cómo la estrategia de “encarecer” un producto donde se tiene poder de mercado al empaquetarlo eventualmente con otro, atentaría contra las rentas de la empresa porque habría encarecido el “precio generalizado” del primer producto a un nivel superior al precio de monopolio -o alternativamente habría otorgado un nuevo producto sin necesidad y/o gratuitamente-.

Por su parte, la teoría de los acuerdos exclusivos asoma que un cliente, incluso un consumidor final, exigirá Ex Ante un descuento o un beneficio adicional para aceptar la exclusividad hacia un único proveedor u oferente en un mercado o producto distinto al “original” o al producto atante -especialmente cuando existe competencia ex ante en ese mercado-.

En otro orden de ideas, existen productos que representan un empaquetamiento tecnológico en proporciones fijas y/o compatibles entre sí. Puede existir racionalidad basada en eficiencias técnicas o económicas -economías de alcance, compatibilidades y ahorro de costos transaccionales- que den fundamento a un empaquetamiento. Por ello desde la perspectiva normativa suele prestarse mayor atención a los empaquetamientos contractuales que a los empaquetamientos tecnológicos.

Se han presentados casos empíricos, en los cuales la oferta de un empaquetamiento es preferido por prácticamente toda la demanda, ante la alternativa comercial de la disponibilidad de los productos por separado para poder escoger proveedores alternativos por tipo de producto (de hecho, estos argumentos fueron alegados por Microsoft respecto al caso de competencia referido al empaquetamiento del Sistema Operativo con el navegador de internet, anticipándose a los remedios impuestos en Europa de ofertar estos productos en Mixed Bundling).

Adicionalmente, la teoría económica, como debimos haber asomado de entrada en el presente artículo, igualmente sugeriría que de existir suficiente competencia en los mercados, y/o competencia intermarca -pensando especialmente en aquellos casos que puedan resultar complementarios o compatibles los productos atados-, difícilmente podrá restringirse la libertad de contratar por parte del consumidor final -por ello iniciamos con los casos menos obvios, como aquel en el que se ostenta poder de mercado-. De aquí se desprende -entre muchas otras razones- la importancia de la defensa de la competencia.

Dicho de otra manera, una prohibición absoluta sobre una práctica que pudiera gozar de eficiencias, podría constituir un falso positivo, aparte de alejar a la sociedad de su máximo bienestar social.

Más allá, el tratamiento jurídico que se le da a la institución de las Ventas Atadas suele responder, incluso a naturalezas regulatorias distintas. En este sentido, muchos países suelen proteger la libertad a contratar de los consumidores en sus normativas de protección al consumidor o incluso, en algunos casos, en su Código Civil y Comercial -por ejemplo, caso argentino-, así como en su normativa de competencia de naturaleza regulatoria distinta a la primera.

El mayor desarrollo jurisprudencial y doctrinario de esta institución ha ocurrido en materia de defensa de la competencia, justamente por sus microfundamentos y por la data de cada instrumento normativo -por ejemplo en USA la regulación antimonopolio antecedió a posteriores normativas en materia del consumidor final. En este sentido, algunas normas de protección al consumidor, suelen reconocer cuando una institución específica ha gozado de desarrollo en otra normativa, asomando alternativa o concurrentemente la libre escogencía de la vía a ser tomada.

El hecho cierto es que dicha institución de las Ventas Atadas resulta de cierto grado de complejidad, ya que en la medida que, por ejemplo, se ofrezca en Mixed Bundling, es decir se oferten los productos empaquetados en descuento, así como los productos, simultáneamente, por separado a un eventual mayor precio, no se estaría violentando el derecho a contratar ni la soberanía del consumidor. Nota curiosa al margen, si bien referido al mismo bien, decir lo contrario, equivaldría a decir que los descuentos por volúmenes, que representan empaquetamiento y condicionamientos de ventas por volúmenes, constituyen un condicionamiento que violenta la libertad de contratación de los consumidores. Aparece acá un tema que ha resultado espinoso para el Estado regulador, especialmente durante principios del siglo anterior, como son las situaciones de Tarificación basadas en valor que garantizan mayor bienestar social producto de una discriminación de precios.

En Venezuela, tanto la Ley Orgánica de Precios Justos como la doctrina de la SUNDDE carecen de contenido, racionalidad y test económicos, que eviten prohibir y disuadir aquellas prácticas que gocen de eficiencia y beneficio tanto al bienestar social como al consumidor, diferenciándolas de aquellas que por sus características -por ejemplo, desplegada por una empresa con posición de dominio, empaquetamiento contractual de productos no relacionados, etc.- pudieran ser lesivas.

Lo explicado hasta ahora es suficiente para hacernos pensar que se requiere el debido procedimiento administrativo y no una prohibición absoluta ni medidas administrativas que se erijan como una sanción previa y/o una regulación prohibitiva de conductas sobre las que existe presunción de potencial eficiencia -por ejemplo, otro tema sería exigir, además de los efectos de eficiencia en una conducta o estrategia, manifestaciones del passthrought al consumidor, cuando menos parcialmente-.

Una situación que quedaría pendiente por aclarar por medio doctrinario sería si la protección al consumidor se refiere al “precio excesivo” generalizado equivalente al precio del empaquetamiento versus un precio hipotético del producto por separado -dificultado por el hecho de sólo encontrarse atado- aun cuando éste lo pagaré voluntariamente lo que significa que su disponibilidad de pago supera al precio empaquetado o si se protege al consumidor cuya disponibilidad de pago supera el costo y precio hipotético del producto ofertado separadamente pero que resulta inferior al precio del empaquetamiento. Lo anterior abriría el debate sobre quién es el consumidor tutelado, entendido y definido dentro de una relación de consumo no profesional, ¿el consumidor actual y/o potenciales consumidores?

Autor: Enrique González. Economista. Master in Competition and Market Regulation, BarcelonaGSE, Universidad Pompeu Fabra, Universidad Autónoma de Barcelona. Master en Economía Industrial, Universidad Carlos III de Madrid. Master en Economía y Derecho del Consumo, UCLM. Programa Avanzado en Política de Competencia, Instituto de Empresas, IE.